因此,我国区域合作组织机制革新应尽可能在既有宪法与基本法律的框架下,逐步寻求突破。
比如,格利高里教皇发起的教会革命,其目的就是为对抗具有神权政治倾向的神圣罗马帝国,它采取了一种法律革命的形式,即通过对法律和政治领域的严格区分和自主对抗的形式展开。只有现代宪法机制,才真正解决了近代社会的正义与和平、主权和正义的两难问题。
宪法机制本身,其天然就具有超逸出民族国家疆界的本能。19世纪之后,整个现代政治体系的运转,开始借助组织化的政党机制,经由政党组织所引导的议会立法,经由各级行政官僚组织的体系运转,来贯彻各种政策性目标。在传统国家宪法的框架内,始终面临这样一种凯尔森式的基础宪法的追溯悖论。其中以美国宪法为成功典型。而威斯特伐利亚体系锻造的主权概念,则打破了这一点。
威斯特伐利亚第三期:1848—1918年的法治理性国家时代,完成了对人民意志和革命暴力的驯服,以弥合国家法实证主义与法治正义之间的距离,应对人民主权/人权、直接民主/间接民主、积极自由/消极自由之间的多重冲突。社会主义革命的开启,实际给近代国家宪法运动带来了一个巨大的推力,而社会主义革命的终结,则最终推动国家宪法迈向了超国家宪法的历史演化进程。而若将同性婚姻争议作为美国宪法问题进行论辩,须用另外一套语言。
虽然其判决经常产生重大争议,虽然美国最高法院总是处于风口浪尖,但是美国最高法院的决定在当代总是得到服从。深入理解美国宪法不仅需要研究《美国宪法》,也不仅要求分析最高法院的具体判词,更须深入理解支撑其运作的深层文化:潜在逻辑、意义体系和信仰结构。宪法的成功在于此种心理机制的建成。在此种体系中,案例教学并非从普遍原理到具体实践的演绎推理,而是一种具有深度结构的一沙一世界:不通过具体案例,不通过法律解释,人们无法知道抽象概念、观念和原则的含义所在。
而正是这一美国的特色,反过来成就了宪法的神圣性和可执行性。此规定显然不符合利比里亚的国情:新任领导人大多凭政变上位,普遍年轻。
虽然美国是现代成文宪法国家的先驱与典型,但是美国宪法仍然存在一部分不成文(unwritten),或者准确来说是不成典(uncodified)的内容。本书既不采取神学的方式,也不采取科学的方式,而是采取哲学的方式。……从历史的观点看,法律总是某一个民族关于其冲突和忧患的规范性表达,也是特定希冀和愿望的反映。美国国父詹姆斯·麦迪逊认识到,宪法设计的要害并不在于写出一份完美无缺的文本,而在于将宪法文本转化为实实在在的对政府权力行为的限制。
教授宪法时,教授跟学生说,美国宪法具有一套内在统一的原则,贯穿在无数的判例和教义之中。但是,在联邦层面,谁来决定的问题至今仍处于重大争议之中。一个现象或者行为须放在该社群的特定意义网(web of meanings)中进行理解。若不进入传统,即无法添加新物。
正如尼采所说:并没有事实,全部都是解释。而通常美国精英法学院中所教授的美国宪法(American constitutional law),其内容主要是以宪法文本、宪法判例、宪法精神和宪法教义构成的法律系统和理论体系,特别侧重以美国最高法院的判例为基础的法律和教条,乃是律师和法官所创造和运用的、以《宪法》文本为基础的律学体系,或可以称之为宪律。
要使宪法文本超越羊皮纸而成为政治生活的实践,就需要民众和官员对于宪法本身的认同和信靠。作为一种权威的政治文化意象,美国宪法凝聚国家认同与民众崇拜,为宪法执行提供社会心理基础。
如果没有宪法文化和宪法崇拜,宪法无法限制政治权力和实现保护公民权利的功能。因而,此种路径有意无意地会对美国宪法的神话进行去魅。秉承此种态度,学者会通过实证研究探究法官的政治立场、提名过程、个人经历、宗教信仰、司法哲学、学历背景、兴趣爱好、性格特征,等等。很多人会认为,宪法问题应该由法院来决定,甚至只应该由法院(特别是最高法院)来决定。本书尝试就美国宪法和最高法院在美国社会政治意义系统中的地位进行深描,展现以宪法为中心所建构出来的美利坚民族特性。诚然,此时若宪法文本有明确规定(类似总统候选人年龄的规定),问题即告结束。
举例来说,耶鲁大学法学院保罗·卡恩(Paul W.Kahn)教授曾于20世纪80年代到利比里亚去协助刚刚政变产生的民主政权制定宪法。对于美国宪法的深度理解需要剖析和深描此种文化。
《美国宪法》第一条第八款规定了国会有权规制州际贸易和印第安人的贸易,以及和外国人的贸易。它问的是奥巴马医改是否符合1787宪法及之后的修正案,特别是是否符合贸易条款(commerce clause)中规定的联邦国会权力。
在美国,狭义的宪律是一种符号政治、一套精密的编码语言和一套繁复的概念体系。否则,具有类似乃至相同《宪法》的国家未必有相同的宪法。
有意思的是,美国宪法教授同时具有两种面孔:教宪法课程的时候,戴上教义学的眼镜传道授业。而要理解此案,则必须理解奴隶制、美国内战和美国宪法的起源。第一部分描述作为一种独立政治存在的美国宪法,及其主体性的体现和特征。简单来说,美国的宪制远远超过了《宪法》和宪律。
新一代领导人集体更改了自己的出生证明,保证真实年龄符合宪法规定。合众为一 一部宪法的成功之根本在于一国政府和民众对于宪法及其解释者的信仰,正如一门宗教的成功之根本在于信众对于圣书的膜拜和对圣师的崇敬一样。
此种职业主义论述主宰了美国法学院中理解美国宪法的主流。此案判决引起了南方各州的集体抵制,联邦政府甚至派兵到南方进行镇压,强力保护黑人学生进入白人学校。
合众为一概括了美国宪法在美国政治文化中的地位。成文宪法的现实运作需要政治文化的内在支撑。
之所以要诉诸先例,去解读并且不断重新解读之前的判词,是因为它们已经形成一个传统,即现在中的过去,未来中的现在。建立在理性基础上的自由主义宪法恰恰需要超越自由主义的因素来实现其效力。我们需要探索支撑《美国宪法》表层运作的深层结构,方能够不仅观其现象,而且理解其意义。在通常的印象和论述中,美国联邦最高法院及其司法审查制度是美国宪法得以落实的重要——甚至是最重要或唯一——的制度。
相反,是司法审查创造了现在通常所谓的美国宪法 (American constitutional law)。此外,由法院来解释和执行宪法并非一劳永逸地解决了宪法的执行问题。
《美国宪法》究竟对此问题作出了何种规定?如果没有清楚的规定,宪法将此问题的决定权交给谁?宪法的条文一般相对而言比较笼统而模糊。具有违宪审查权力的美国最高法院亦是集权化的力量。
宪法的成功需要一种政治文化的支撑:公民和官员将宪法看作本民族最为重要的政治象征予以崇拜和信仰。套用德沃金的比喻,美国宪法是一部集体创作的连环小说(chain novel)。